【律师视点】朱文华：以房抵债协议和让与型担保的识别与重塑
以房抵债在工程价款结算中具有重要价值，发包人借此免于承担支出现金的压力，承包人据此获得高于工程款优先受偿权的物权保障。在房地产行业景气度持续下行的背景下，以房抵债已经成为发包人向承包人变相融资的重要形式，以房抵债呈现“欣欣向荣”之势。
但是，以房抵债协议既涉及不同法律关系之间的转化与衔接，又涉及债权意思主义与物权登记主义之间的过渡与冲突，还涉及真实意思表示与虚伪意思表示的识别与认定等问题，交易实践的复杂多变与理论研究的单薄空洞相互交织，导致能否顺利以房抵债存在较大不确定性，以房抵债协议的法律性质宽幅震荡，因以房抵债而产生的纠纷也在迅猛增长，而是否构成让与型担保往往是该类纠纷的争议焦点。
相较于以房抵债时当事人争执的面红耳赤，司法则显得冷冷清清，人民法院对于以房抵债协议是唯恐避之不及的，以物抵债的迫切现实需求并未得到司法的热切回应。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）第44条规定：“当事人请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许。”《最高人民法院关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》（2021）第8条也规定：“诉前调解协议内容涉及物权确权的，应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回申请。”人民法院将以房抵债协议关在司法大门之外，当事人或者私下签订以房抵债协议，待发生纠纷时再次求助司法，或者依据生效的债权确认文书在执行程序中对可抵债房产进行强制执行，以房抵债协议在司法未能普照的地方野蛮生长。
人民法院拒绝对以房抵债协议出具调解书，当事人只能私下签订以房抵债协议，根据签订时间、协议内容和是否办理过户登记等不同情况，以房抵债协议在法律性质和法律后果上存在巨大的差异。其向上可以被认定为能够引起物权变动的真实的商品房买卖（预售）合同，中间可被认定为名为买卖实为付款保障的让与担保，向下可被认定为应当依据原法律关系提起诉讼的一纸空文，这种过山车式的震荡，使得承包人极度缺乏交易的安全感，同时也进一步助长了债务人“赖账”的底气。
第一种情形：以房抵债协议引起物权的变动
在震荡的上部区间，以房抵债交易的稳定性最强，以房抵债协议中的“房屋”即便尚不具备办理不动产转移登记的条件，发承包人签订的商品房买卖（预售）合同也具有引起物权变动的效力，在转移登记条件具备时承包人可要求发包人办理过户登记。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）第44条即规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应予支持。最高人民法院第72号指导案例（2016）也指出，借款合同当事人协商一致终止借款合同关系，并将借款本息转化为商品房买卖合同项下购房款的，该商品房买卖合同不属于借贷合同的担保，也未触犯流押无效条款，这是实现双方权利义务平衡的一种交易安排，尊重当事人嗣后形成的变更法律关系的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的应有之意，该商品房买卖合同应属有效。
第二种情形：以房抵债协议创设
让与担保优先受偿权
在震荡的中部区间，虽然当事人也签订了商品房买卖（预售）合同，但依据商品房买卖（预售）合同外双方签订的以物抵债协议，发包人受托以自己名义对外继续销售已抵债的房屋，发包人在一定期限内仍然负有支付工程价款的义务，发包人支付工程价款后享有回购已经转移登记的房产的权利，该等买卖系实现工程款债权的保障手段，并非工程款债权的实现形式。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（2020）第68条的规定，当事人签订合同约定将财产转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权就财产折价或者拍卖、变卖所得价款偿还债务的，此类约定合法有效，根据当事人是否已经完成了财产权利的变动公示，决定是否赋予债权人优先受偿权。在这种情况下，以房抵债协议就变成了让与担保协议，以房抵债协议不发生物权变动的效力。
第三种情形：以房抵债协议等于空头支票
在震荡的下部区间，当事人签订的以物抵债协议不发生任何的效力，既不会产生物权变动的效力，也不会产生让与担保的效力，签了也是白签，相当于债务人开具了一张空头支票。
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）第45条规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，其应当根据原债权债务关系提起诉讼，经人民法院释明后，当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求。这种震荡的下部区间将是承包人难以承受的后果，这种潜在的巨大风险导致以房抵债协议在化解房地产危机的价值难以得到有效的发挥。
在现有法律中，很难找到哪一个法条比以房抵债协议更为关注合同订立的时间，以房抵债协议比任何其它的协议更为关注合同订立的时间，时间对于以房抵债协议具有绝对价值。
（1）债务履行期限是否届满具有本质不同
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）第44条、第45条和第71条的规定，债务履行期限是否届满对以房抵债协议的性质判定及强制履行具有至关重要的意义，在债务履行期限届满后签订的以房抵债协议可以要求强制履行，在债务履行期限届满前签订的以物抵债协议则难以要求强制履行。根据以房抵债协议是否进行了形式上的转移登记，协议的最终效果也存在显著的不同，已进行转移登记的将构成法律上的让与担保，未进行转移登记则可能因为以房抵债协议违反禁止流押（质）条款而无效，无法强制履行。笔者梳理出下图以兹直观判断（图中未尽内容，详见下文分析）：
（2）同时签订的以房抵债协议
具有引起物权变动的效力
发承包人在确定工程价款时与工程造价审定单、结算协议书等同时签订的以房抵债协议（条款），一般不再为已抵债部分的工程款设置还款期限，此时应当视为债务履行期限届满后签订的以房抵债协议，如果该以房抵债协议（条款）已经明确了抵债房屋的坐落、位置、房号、面积、抵款金额等特定化的要素，则该协议具有引起物权变动的效力。
这是因为发包人往往拖延对工程造价和工程进度款的确认，确定工程价款时亦存在协商、妥协和让利等因素，最终确定工程价款的时间已经迟于按合同约定应当支付的工程款的时间，此时签订的工抵房协议属于即刻履行的协议，发包人以住宅、公寓、商铺、写字楼、车位等不同业态的房产即刻清偿承包人的工程款，这种同时签订的以房抵债协议不应当被纳入债务履行期限届满前签订的协议。
（3）债务展期届满前签订的
以房抵债协议无法强制履行
在原债务履行期限已经届满的情况下，发承包人签订补充协议将原债务履行期限进行展期，并形成新的债务履行期限，在此期间签订的以房抵债协议如何进行归类？笔者认为，发承包人新签订的展期协议变更了原债务的履行期限，经续命之后的同一债务的履行期限在签订以房抵债协议时尚未届满，发承包双方欠缺最终清算和终局性解决的意思表示，该等以房抵债协议无法要求强制履行，此时应当根据是否办理了形式上的转移登记来判定是否构成让与担保。
实践中还应当注意区分债务展期与委托销售、回购权等的区别，承包人获得的抵债房产一般均是被迫和无奈之举，对于工程款数额巨大的以房抵债协议，承包人收到的大量抵债房产仍然需要再次销售以获得现金流入，在双方无明确展期意思表示的情况下，不应当轻易将承包人委托发包人对外销售、发包人在特定期限内回购等约定视为承包人同意延长工程款的支付期限。
对于在债务履行期限届满前签订的以物抵债协议，通常会落入让与担保的范畴。上海财经大学朱晓喆教授总结认为，可以综合以下三个方面判断某项交易是否属于让与担保：（1）财产权是否转移，担保权人是否在形式上取得完全性的权利；（2）是否存在包含担保目的的约定，债权人取得的权利是否受到限制，标的物的权属是否最终确定；（3）是否存在被担保的主债权。[1]在《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》一书中，最高人民法院民事审判第一庭针对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第二十三条编著认为，根据担保物所有权转移时间的不同可分为让与担保和后让与担保，先转移所有权并办理转移登记的属于让与担保，后转移所有权的为后让与担保，两者在权利转移的性质、价值、功能以及归属定位等方面并无本质区别。
笔者认为，根据现有法律规范，可以将形式上办理了转移登记的以房抵债协议归入到让与担保的范畴，债权人对已转移财产享有优先受偿权；对于形式上未办理转移的以房抵债协议，如债权人要求债务人协助履行办理形式上转移登记的义务，应予支持，形式上转移登记之后，债权人亦可以对抵债房产主张优先受偿权，该等情形属于后让与担保的范畴。详述如下：
（1）让与担保项下的优先受偿权
以办理预告或转移登记为要件
《中华人民共和国民法典》第三百八十八条规定，担保合同不仅包括了抵押合同、质押合同也包括了其他具有担保功能的合同，此处的其他具有担保功能的合同即包括了让与担保合同。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》中进一步解释认为“让与担保方式本身并不属于担保物权的范畴，但其以转移所有权或金钱给付请求权等方式发挥担保作用，具有事实上的担保功能。对于这些具有担保功能的合同，凡是能够通过登记等方式进行公示的，均认可其具有对抗效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（2020）第68条规定，当事人约定将财产形式上转移至债权人名下，并已经完成财产权利变动公示的，债权人就该财产享有优先受偿权。
根据上述三项规定可知，让与担保具有担保物权效力的前提是，当事人根据合同的约定完成了财产权利变动的公示方法，形式上已经将财产转让至债权人名下，预告登记和转移（过户）登记是法定的权利变动公示方法。具体而言，则是指动产已经完成了交付，不动产或者股权等则应当为债权人完成变更登记，仅签订让与担保合同而未完成权利变动公示的，不具有担保物权的效力。让与担保强调能够以登记、交付等方式进行对外公示，对于未进行形式上转移登记的以房抵债协议不应当具备让与担保优先受偿的效力，不能对以房抵债协议中的财产优先受偿。
（2）预售登记不能创设让与
担保优先受偿的权利
对于房屋建筑而言，登记包括多种形态，既包括房屋预售登记，也包括预告登记，更包括转移或过户登记。因房屋建筑需要经历规划、施工、预售、交付、办证等较长周期，在发承包人签订以房抵债协议时，往往不具备直接办理过户登记的条件，在这种情况下，发承包人一般仅能签订商品房预售合同，办理预售备案登记。
但应当注意到，预售登记不同于预告登记，预售登记是政府部门依据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》等法律规范对房地产市场进行管理的行政行为，预告登记是《中华人民共和国民法典》第二百二十一条规定的为保障将来实现物权，按约定向登记机构申请预告登记的法定登记制度，预售登记不是法定的登记制度，不具有物权的效力，依法不应当产生让与担保的优先受偿的效力。这种情况，类似于签订了《抵押合同》但未办理抵押登记，签订了《质押合同》但未办理质押登记一样，以房抵债协议成立生效，但让与担保权利并未被创设出来。
从司法实践来看，云南省高级人民法院在(2019)云民终1184号案件中认为“双方签订的《工程款延期支付协议》约定上述商铺以让与担保方式为涉案工程款本金及利息承担担保责任。诉讼中官房集团确认上述房产现已办理销售合同备案手续，但未办理产权转移手续，其产权仍属于裕顺地产。上述商铺既为担保物，但没有证据证明已办理担保物登记手续……官房集团主张对上述商铺享有优先受偿权，没有法律依据，不应支持。”在(2018)最高法民终751号公报案例中，最高人民法院指出“让与担保通常系在债务履行期届满之前签订协议并转移标的物的所有权，否则其就不成为一种担保方式，而只是一种债务履行方式……在让与担保的设定中，标的物的所有权通常已经转移于债权人。”在(2019)最高法民终133号公报案例中，最高人民法院认为“对于股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。”这些案例均对让与担保的公示标准提出了明确的要求，预售备案登记尽管具有一定的公示作用，但其并非物权公示的法定方式，不产生让与担保的效力。
（3）债权人有权要求债务人协助办理
形式上的过户登记
在以房抵债协议纠纷中，债权人通常会提出要求债务人协助办理过户登记的主张，针对该主张司法实践中争议非常大。有种观点认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第二十三条的规定“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。”债权人无权要求债务人履行买卖合同，无权要求债务人将房屋过户登记至债权人名下。
但是笔者认为，让与担保已经成为民法典规定的一项重要制度，过户登记即可以是转让所有权的真实登记，也可以是提供让与担保的形式上的登记，民间借贷司法解释第二十三条规定的请求履行买卖合同是指债权人拟获得房产的所有权，所以不能获得支持。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（2020）第四十六条的规定“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。”在以房抵债协议有效的情况下，债权人有权要求债务人继续履行合同，有权要求履行以房抵债协议项下约定的形式上过户登记的义务，只不过这种义务仅仅是形式上的转让义务，并非事实上的转让义务，转让的目的是让债权人获得优先受偿权，并不是让其获得所有权。
（4）让与担保优先受偿权
劣后于抵押担保的优先受偿权
让与担保是民法典新设立的一项担保制度，对于不同担保权利之间的冲突仅仅在部分案件中得到暴露，在既有抵押担保又有让与担保的情况下，两者谁更应当优先受偿也成为悬而不决的问题。
笔者认为，根据《中华人民共和国民法典》第四百零六条的规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”在抵押担保期间，债务人仍然可以将房产抵债给债权人，这种以房抵债的协议本身并不因房产已设定抵押担保而被宣告无效。再根据《中华人民共和国民法典》第四百一十五条“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”对于存在不同担保物权的财产，应当按照担保物权登记或交付的先后顺序确定清偿顺序，在抵押担保之外又设定让与担保，让与担保形成时间晚于抵押担保，所以其效力也必然劣后于抵押担保的优先受偿权。
从反面角度来看，在已经设立了让与担保权利的房产上，未经债权人和让与担保形式上所有权人的同意，原房产所有权人并不能够在让与担保的房产上再行设立抵押担保，这种在已设立让与担保的财产上设立抵押担保的行为，属于自愿负担行为，抵押担保的优先受偿权也应当优先于让与担保权人。
世界银行将债权人权力保护和让与担保制度作为一项重要的营商指标，在其它营商指标节节上升的情况下，我国在该方面得分并不理想，甚至呈现不断下滑之趋势，随着民法典及相关司法解释的颁布，我国在该方面营商环境势必会得到改善和提高。
但也应当注意到，我们对以房抵债协议的研究起步较晚、深度尚浅，对让与担保制度这一新生事物尚未做好思想和行动上的准备，受制于传统思想的桎梏，人民法院在精神高度紧张和过度敏感的情况下，往往会突破法律限定的对以房抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益的审查限度，进一步探究以房抵债协议的真实目的。譬如在（2021）云05民终184号案件中，云南保山中院即认为《和解协议书》《抵房协议书》中包含有抵债资产用于抵押并可以回购的约定，双方签订的《商品房购销合同》的真实目的是为工程款提供担保，并非真正的买卖合同，原告关于办理房产证的要求不应当得到支持。这种脱离协议签订时间以及登记公示两大核心要素，探究得到的可能并非当事人的真实意思表示，对于在债务履行期限届满后签订的以房抵债协议，实际上并无探究其真实意思的必要，以房抵债协议的第一层意思表示非常明确而清晰，即便内容包含有担保的意思也是该协议的第二层意思表示，不能本末倒置，将担保作为协议的主要意思表示。
人民法院过度审查后倘若否定以房抵债协议的引起物权变动的效力，则发承包人又陷入工程价款结算初定的本来状态，在此过程中承包人还可能因此丧失工程款优先受偿权，这对交易安全造成了极大的隐患，对以房抵债协议的法律性质和法律后果还需要法学理论与司法实务界的再认识和再思考，以更宽广的胸怀为以房抵债协议留下绽放异彩的空间，从而进一步有效保护债权人的合法权益。
注释：
[1]朱晓喆,马强.优化营商环境视野下动产让与担保的法律构造及效力——结合《民法典》相关规则的解释[J].云南社会科学,2021(02):1-11+187 北大核心 CSSCI.
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作者简介
朱文华
北京德和衡（上海）律师事务所合伙人
朱文华律师，德和衡上海所副主任、建设工程与房地产业务中心副总监，西安交通大学本硕连读法学研究生、韩国首尔市立大学交换留学生。
朱文华律师拥有8年律师执业经验，曾供职于宝信国际融资租赁有限公司、连云港市赣榆区墩尚镇人民政府（江苏省委选调生项目）、山东齐鲁律师事务所等单位，对中国民商事审判及商事仲裁程序有非常深入的理解，能够准确把握民商事诉讼及仲裁案件的发展趋势。
朱文华律师服务的代表客户及合作伙伴有：山东省海洋局（原山东省海洋与渔业厅）等政府单位、华熙生物(688363.SH）、山水水泥(00691.HK)、中环装备（300140.SZ）、中建一局、中建港航局、中建航、中铁十四局、水发集团、港闸国资、如皋城发、崇川城投、中英人寿保险、中华联合财产保险等企业。
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